Nos centraremos de forma breve en cómo afecta la entrada en vigor del Capítulo I del Título II de la LO 1/2025de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, artículos 2 a 19, no obstante, queremos mencionar el hecho que esta Ley también convertirá a los Juzgados unipersonales en Tribunales de Instancia con la idea y la voluntad del legislador de intentar unificar criterios y proporcionar mayor seguridad jurídica.
Los abogados de familia “nos vemos directamente afectados por su entrada en vigor” por cuanto será preceptiva la actividad negociadora a la acción jurisdiccional, más adelante desarrollaremos en qué concretas acciones judiciales será preceptiva esta actividad. Cabe subrayar que el art. 2 de la LO 1/2025 habla de “cualquier actividad negociadora” con lo cual estamos ante un “numerus apertus” en el bien entendido que el legislador ha buscado dejar a la libertad de elección del profesional el utilizar un tipo u otro de actividad negociadora que dependerá, a nuestro parecer, de la pericia y finalidad de cada letrado el escoger uno u otro método. Sin embargo, tenemos cierta preocupación al hecho que, el juzgador, en cualquier momento del procedimiento, todo y haber cumplido con el requisito de procedibilidad, nos podrá derivar a un MASC, hecho que, desde nuestro punto de vista, puede alargar el procedimiento añadido a que la falta de participación o el rehusar participar a ese MASC por alguna de las partes tiene o puede tener repercusión directa en materia de costas.
A través de esta Ley el legislador brinda a las partes la posibilidad de actuar por sí mismas o con la intervención de abogado, salvo en la Oferta Vinculante Confidencial, en la que es obligatoria la intervención de letrado, con la concreta salvedad que la cuantía no supere los 2.000 euros. Hacemos mención expresa a la Oferta Vinculante Confidencial por cuanto esta oferta vincula al destinatario, pero no forzosamente al oferente, se trata, a nuestro parecer, de una declaración unilateral que no sería fuente de obligaciones (para el oferente), sin perjuicio que el destinatario la aceptase. A pesar de que el legislador la ha introducido como un método de actividad negociadora no consideramos, en esencia, que lo sea.
Debemos destacar la autonomía de la voluntad que consagra el art. 2 y 4 de la LO 1/2025, las partes son libres de convenir siempre que los acuerdos no sean contrarios a la Ley, a la buena fe ni al orden público, aunque desde nuestra perspectiva y tal y como hemos expresado, esta autonomía de la voluntad puede tener consecuencias en tanto que si nos negamos a participar en un MASC podemos tener repercusión en materia de costas.
ÁMBITO DE APLICACIÓN:
- Orden civil y mercantil, a excepción del concursal.
- Conflictos transfronterizos
- Declarativos del libro II de la LEC.
- Todos los especiales del libro IV de la LEC.
NO SE EXIGE ACTIVIDAD NEGOCIADORA EN:
Laboral, Penal, Concursal, cuando se demanda en vía civil a entidad del sector público y en materias que no estén a disposición de las partes (sí 102 y 103 CC), tampoco en materias excluidas de mediación según LOPJ, Derechos Fundamentales, Jurisdicción voluntaria = Medidas del 158 CC, en medidas de apoyo a personas con discapacidad, filiación, paternidad y maternidad, tutela sumaria posesión, demolición de obra ruinosa, ingreso de menores en centros de protección, entrada en domicilio y sustracción internacional, en el juicio cambiario.
Se excluyen también en la Demanda ejecutiva, Medidas cautelares, Diligencias preliminares, Jurisdicción voluntaria (salvo excepciones como controversias en el ejercicio de la potestad parental e intervención judicial en casos de desacuerdo conyugal y administración de bienes gananciales), Requerimiento europeo y monitorio europeo, de escasa cuantía.
A los efectos de cumplir el requisito de procedibilidad para la iniciación de la vía jurisdiccional, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5.1 de la LO 1/2025, las partes podrán acudir a cualquiera de las modalidades de negociación previa reguladas en este Capítulo I o a cualquier otro medio adecuado de solución de controversias previsto en otras Leyes estatales o autonómicas al que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral. En particular, las partes podrán cumplir dicho requisito mediante la negociación directa o, en su caso, a través de sus abogados o abogadas. Y esto es importante porque ahora tal parecería que el accionar la vía jurisdiccional va a ser un imposible y, desde nuestro humilde punto de vista, no es así por cuanto los abogados que nos dedicamos al Derecho de Familia siempre intentamos la vía negociadora antes de iniciar un pleito, hasta la fecha no venía exigido por la ley sino por la propia y sensible responsabilidad de la materia; en la actualidad, vendrá exigido como requisito previo (el legislador pretende asegurarse que efectivamente se va a intentar esa mínima actividad sin poder accionar la vía jurisdiccional hasta el plazo de 1 mes desde el inicio de la actividad negociadora).
| MODALIDADES DE NEGOCIACIÓN PREVIA QUE SE RECOGEN EN LA LO 1/2025 DE 2 DE ENERO, SIN SER NUMERUS CLAUSUS |
- MEDIACIÓN (Ley 5/2012)
- CONCILIACIÓN PREVIA
1/ PRIVADA (abogado, procurador, Graduado Social, Economista, Notario, Registradores de la Propiedad, Otros colegios, sociedades profesionales) – (art.15 LO 1/2025)
2/ PÚBLICA (LAJ y Juez de Paz) – (art.14 LO 1/2025)
- OFERTA VINCULANTE CONFIDENCIAL (art. 17 LO 1/2025) – sin perjuicio de expresar que la oferta vinculante no es propiamente una actividad negociadora.
- OPINIÓN DE EXPERTO INDEPENDIENTE (art. 18 LO 1/2025) – Título Oficial sobre la materia.
- PROCESO COLABORATIVO – Partes más abogado acreditado en derecho colaborativo – (art. 19 LO 1/2025)
A los efectos de acreditar que se ha intentado una actividad negociadora previa y dar cumplimiento al requisito de procedibilidad, dicha actividad negociadora o intento de la misma deberá ser recogida documentalmente, aportada en la demanda y en todo caso, respetando la confidencialidad de la pretensión, que no el objeto de dicha negociación.
Y a todo esto puede que se añada la duda respecto a si la omisión de aportar en la demanda la prueba documental (art. 399 LEC) que acredite el requisito de procedibilidad es subsanable. A nuestro entender, en caso que se haya acudido a un MASC previa interposición pero no se haya acompañado a la demanda la documentación que lo acredite sí sería subsanable, pero en caso que no se haya acudido considero que no se puede subsanar algo que desde inicio se ha omitido, amén que tampoco tendríamos tiempo en el plazo de subsanación que nos concede el juzgado, que es breve, de subsanar tal omisión a haber acudido a un MASC teniendo en cuenta que como mínimo desde el inicio de la actividad negociadora y el final de la misma tiene que mediar 1 mes de duración.
Señalar que en materia de costas éstas quedan al albur de la discrecionalidad, hecho que para nosotros es la gran problemática de esta Ley por cuanto repercute en derechos básicos como conocer las consecuencias de un litigio. Asimismo, valga la incertidumbre que genera el derecho de confidencialidad de las negociaciones en relación directa con la imposición de costas. Es previsible que se dispare el sublitigio del incidente en materia de costas para minorar o exonerar esta posible condena en base a estos MASC. Podría parecer que la Oferta Vinculante Confidencial es el MASC estrella para intentar evitar la repercusión en materia de costas, porque no da lugar a negociación y no se aplicaría toda esta amalgama del art. 394 LEC en concordancia con el art. 7.4 de la LO 1/2025, sin embargo, el abogado tendrá que ponderar la relación coste-beneficio en cada caso. Quizás sería conveniente expresar al destinatario en la Oferta Viculante Confidencial que, si rehúsa dar respuesta, puede tener una repercusión judicial en materia de costas y esto no lo expresamos por mera benevolencia, sino para no darle o reducir la opción del destinatario de poder minorar la condena en costas excusándose en su ignorancia como ciudadano en la repercusión de su inacción.
¿Habrá jueces o LAJ que levantarán la confidencialidad al amparo del art. 7.4 de la LO 1/2025? Esto podría atentar contra el derecho a la libertad de negociación y sobretodo a la confidencialidad en las comunicaciones entre los profesionales de la abogacía, principio que desde nuestro entender debe ser preservado como sacrosanto. ¿Sería necesaria una reforma de esta Ley por las grandes dudas procesales que suscita? Lo veremos.
La LO 1/2025 plantea un cambio de paradigma, un cambio a las reglas del juego, seguiremos aprendiendo a medida que avance su entrada en vigor.
